Secreto Bancario

Ante tal develamiento, se ha creado un panorama de incertidumbre y de temor por parte de los tributarios, y es así como muchos han sido los pronunciamientos por parte de las autoridades tributarias, entre ellos:

- Recaudación cae en 10 de 13 tributarios: Solórzano Foppa (Superintendente de Administración Tributaria), pronosticó que la “tendencia se revertirá en los próximo meses”; la estrategia para reducir la brecha se dará (…) además del mecanismo de liberación del secreto bancario (…). Fuente: Prensa Libre del 17 de marzo de 2017, pág. 32

- Al momento de comprar o vender un inmueble suele reportarse ante la SAT un monto distinto al pagado realmente. Normalmente se informa a la entidad recaudadora que la transacción fue por el valor en el que está inscrito el terreno ante el Registro General de la Propiedad. La nueva herramienta a la que tiene acceso la superintendencia le permite verificar el desembolso real. Según el jefe de la SAT, Juan Francisco Solórzano, quienes hacen este tipo de declaraciones anómalas pueden incurrir en un delito penal, por lo que podría iniciarse un proceso judicial. Fuente:http://www.soy502.com/articulo/estos-casos-sospechosos-sat-podria-pedir-acceso-bancario-63338

- Primeros 1100 candidatos a abrir cuentas: “Hemos identificado riesgos y por eso se harán las auditorías”, afirmo Villamar (Leonel Villamar, Intendente de Fiscalización de la SAT). Fuente: Prensa Libre del 22 de marzo de 2017, pág. 11

- Así mismo la SAT, por medio del Comunicado de Prensa SAT  06-2017 de fecha: 13 de febrero de 2017, externo sus criterios relacionados al tema, indicando que el acceso a la información bancaria y financiera se dará a fiscalizaciones a partir del 23/02/2017, atendiendo plazos de prescripción (4 años contribuyentes inscritos y 8 años contribuyentes no inscritos); adicionalmente indica que la herramienta NO puede usarse a períodos prescritos, o fiscalizaciones o investigaciones ya iniciados.

El artículo 30 “C” del Código Tributario, en su parte conducente, indica: La Superintendencia de Administración Tributaria podrá requerir a las entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos, cooperativas de ahorro y crédito, entidades de microfinanzas, y los entes de microfinanzas sin fines de lucro, información sobre movimientos bancarios, transacciones, inversiones, activos disponibles u otras operaciones y servicios realizados por cualquier persona individual o jurídica, ente o patrimonio, en aquellos casos en que exista duda razonable en torno a actividades u operaciones que ameriten un proceso de investigación y siempre que dicha información se solicite con propósitos tributarios, incluyendo acciones de control y fiscalización, bajo las garantías de confidencialidad establecidas en la Constitución Política de la República. (…). El subrayado y negrilla, son propios.

Dentro de las excepciones al secreto bancario, existe la relacionada a “propósitos tributarios”, por lo que debe existir previamente un expediente administrativo de fiscalización, y que la Administración Tributaria funde y motive que su solicitud se formula para “propósitos tributarios”, caso contrario el mismo sería ilegal y violatorio a los derechos humanos del contribuyente.

En derecho comparado (México), la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su Ejecutoria de AMPARO, directo en revisión 860/2011 resuelto por la PRIMERA SALA, manifestó:

La disposición que se cuestiona establece la secrecía de los depósitos, servicios u operaciones del particular, en su condición de cliente o deudor de las entidades bancarias, denominado también secreto financiero o bancario, pero al mismo tiempo previene excepciones, entre otras, cuando la información la solicitan las autoridades hacendarias (…) para “fines fiscales”.

(..), el supuesto de excepción anotado autoriza a dar noticia de los datos, servicios u operaciones del titular, deudor o beneficiario, acotada tal develación a lo siguiente: a) que la petición provenga de autoridades hacendarias, b) que ello se haga por medio de CNB, y c) que sea para “fines fiscales”.

Esta expresión debe entenderse en el sentido que la información está VINCULADA CON LA INVESTIGACIÓN, FISCALIZACIÓN O COMPROBACIÓN DE LAS OBLIGACIONES FISCALES DEL TITULAR, CLIENTE O DEUDOR, EN SU CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE.

Lo anterior, deviene que la Administración Tributaria en su función de fiscalización, requiere al contribuyente lo relacionado a la contabilidad, declaraciones de impuestos, documentación de soporte, entre otros; con el fin de verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias, en ese sentido es el momento donde la Administración Tributaria pueda fundar y motivar su solicitud al juez “duda razonable” (otra excepción al Secreto Bancario), ya que el simple hecho de solicitar el acceso a las cuentas bancarias del contribuyente no constituye en estricto sentido información contable, pues no contiene información sobre obligaciones tributarias, sino la referente a las operaciones o servicios contratados por el particular con alguna institución bancaria y/o financiera.

Llama la atención “Duda Razonable”, misma que es una terminología propia del derecho penal, la cual es a favor del reo o imputado, donde el fiscal debe probar la culpa del acusado y no este último su inocencia. Podría traducirse como “ante la duda, a favor del reo”, que es el principio indubio pro reo, razón por la que los jueces debe resolver con base en la prueba y no que la misma descanse en una duda; entonces la Superintendencia de Administración Tributaria -SAT- no de forma antojadiza o caprichosa puede hacer la solicitud al juez.

Conforme lo anteriormente mencionado, y a lo establecido en el art. 21 “A” del Código Tributario -CT-, numeral 17, el contribuyente debe estar notificado por medio de requerimiento de información que origino el procedimiento administrativo, y haciéndole saber que se le está solicitando información a terceros. Derecho de ser notificado o informado, y poder ejercer su Derecho de Defensa. Derecho de Audiencia art. 12 CPR.

Como bien indica el art. 30 “C” del CT, dicha información se debe solicitar con propósitos tributarios, y llama la atención lo externado por el Superintendente de la SAT que al incurrir en un delito penal, podría iniciarse un proceso judicial; sin embargo, la posible comisión de un delito tributario, se realizará mediante una fiscalización que es el momento donde los auditores de la SAT tienen los medios para verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias; y es que los delitos tributarios están estrechamente vinculados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, es decir, se derivan, incuestionablemente, de las facultades de fiscalización, donde la SAT pueda proceder penalmente por los delitos tributarios previamente comprobados en la comisión de los mismos; pero en ningún momento la SAT está facultada a investigar y perseguir delitos, sino que a verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y cuando presuma la existencia de un delito deberá denunciar el mismo ante autoridad competente (Ministerio Público, el ente encargo de investigar los delitos y promover la persecución penal ante los tribunales).

En derecho comparado (México), podemos mencionar la sentencia del Amparo en Revisión 43/2010, la cual indicó: (…) Así se tiene, que la forma mediante la cual la Secretaría de Hacienda y Crédito Público puede tener conocimiento de que el particular cometió el delito de defraudación fiscal, es mediante el ejercicio de las facultades de comprobación, facultades que cuentan con un término de caducidad de cinco años, previsto en el artículo 67 del Código Fiscal de la Federación, durante el cual las autoridades fiscales pueden válidamente solicitar documentación al contribuyente para verificar el cumplimiento de sus obligaciones en materia tributaria (…).

Acceso a la información bancaria y financiera de períodos no prescritos

De acuerdo con el criterio de la Administración Tributaria, solicitaran información bancaria y financiera de 4 años atrás para los contribuyentes inscritos y de 8 años para los contribuyentes no inscritos (arts. 47 y 48 del CT); conforme al art. 7 de la Ley del Organismo Judicial, “La ley no tiene efecto retroactivo, ni modifica derechos adquiridos. Se exceptúan la ley penal en lo que favorezca al reo. Las leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo que la propia ley determine.” El subrayado es propio.

El artículo 75 del Decreto No. 37-2016, establece que todos los artículos de dicha ley deberán atender lo establecido en el art. 15 Constitucional, es decir atendiendo al Principio de la Irretroactividad, el cual establece que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo.

De lo anterior, podemos deducir que la Administración Tributaria, no tiene el derecho de solicitar información bancaria y financiera de los contribuyentes de períodos anteriores a la vigencia de la ley (23 de febrero de 2017).

¿Puede la SAT revisar al sector informal?

La normativa es clara en indicar su alcance: La Superintendencia de Administración Tributaria (…), realizados por cualquier persona individual o jurídica, ente o patrimonio (…); al respecto debemos analizar lo siguiente:

• Sujeto Pasivo: Obligado al cumplimiento de prestaciones tributarias en su calidad de contribuyente. Art. 18 CT

• Obligación Tributaria: Es el vínculo jurídico de carácter personal entre la AT y el contribuyente, tiene por objeto la prestación de un tributo, y surge al realizarse presupuesto del HG establecido en la ley. Art 14 CT

• Contribuyente: Son contribuyentes (…) cuando se verifica el HG de la OT. Art. 21 CT

Es decir, que contribuyente somos todos, inscritos o no inscritos, siempre y cuando se realicen actividades u operaciones donde se verifica el hecho generador del tributo y por consecuencia el pago del mismo.

El alcance de la misma, también afecta a los extranjeros residentes en Guatemala (conforme el art. 6 de la Ley de Actualización Tributaria), sociedades irregulares, de hecho, fideicomisos, entre otros.

Si el contribuyente estima que sus derechos constitucionales han sido vulnerados, existen varios mecanismos de defensa; consúltenos, con gusto le apoyaremos.